El aprovechamiento de los hidrocarburos, el sistema contractual

Ramiro Moreno-Baldivieso
Abogado especialista en Derecho Petrolero

No es novedad para nadie que los países que gozan de recursos naturales como los hidrocarburos, por su utilidad e importancia económica tienen que aprovechar de los mismos. Para este objeto, desde que el petróleo cobro importancia mundial por su utilidad en diversos aspectos de la vida social, surgieron mecanismos – no me refiero a los técnicos - que permitieron a los estados llevar adelante ese aprovechamiento, sino a los de carácter legal.

Inicialmente se recurrió a lo que ya se tenia experiencia legislativa, aunque de herencia colonial como la minería que en ese tiempo abarcaba no solo a los minerales, sino a las emanaciones de bituminosas. Cuando se separaron ambas, surgió la necesidad de crear títulos jurídicos habilitantes para dicho aprovechamiento. Así en principio se implemento el mecanismo legal de la concesión. Por medio de esta los estados otorgaban a los particulares un conjunto de derechos demasiados convenientes sin la adecuada contraprestación para estos, lo que naturalmente y luego de mucho tiempo, las circunstancias cambiaron y el sistema tuvo que dar paso a otros formas y títulos jurídicos de aprovechamiento de los hidrocarburos.

Para equilibrar las significativas ventajas que se le otorgaban al titular de la concesión, casi siempre un particular bajo forma de un vehículo empresarial o en conjunción con otro (s) de sus pares, los países con amplios recursos de hidrocarburos e imbuidos también por fuertes corrientes nacionalistas, adoptaron otras formas diferentes y sustitutivas del sistema concesional. Que esta haya sido bueno o malo, eficiente o no, puede ser motivo de otro análisis.

Lo que fue la sustitución de la forma concesional, lo constituyo una manera de aplicación intensiva de la figura legal del contrato. En efecto, lo que se buscaba era que haya equilibrio de prestaciones entre las partes, aunque una de ellas sea el estado, pero sin preponderancia de ninguna de las partes. Asi por la década de los 60` se comenzaron a utilizar mecanismos contractuales que sustituyen en gran parte el modelo concesional, donde los aspectos esenciales era la ausencia de riesgo en el negocio por parte del estado, recayendo enteramente este riesgo a cargo de la empresa o compañía privada sea nacional o extranjera.

Nuestro país no fue ajeno al sistema concesional imperante a principios del siglo pasado. Hemos tenido en la legislación y en la practica, el sistema de concesión, que como lo afirma la autora mexicana Miriam Greintein en su muy interesante y novedoso libro, De la Caverna al Mercado, ” en el pasado las concesiones eran un esquema funcional de arreglo técnico, jurídico y comercial con sus ventajas e inconvenientes entre los otorgantes, países y empresas para explorar desarrollar y producir recursos petroleros, ni tótem ni tabú”. Sin embargo, se sabe con demasía que el sistema concesional fue muy conveniente a los intereses de las empresas y particulares. Ente nosotros tuvimos el régimen de concesiones hasta 1969, cuando se abrogo el Código Davenport y se nacionalizo la Bolivian Gulf Oil Co.
 
Hoy tenemos en el escenario petrolero un sistema contractual que lo clasifico en dos partes, en primera están los contratos tipificados en el art. 362 de la ley 3058, que son (i) de producción compartida (CPC); (ii) de operación (COP), y (iii) de asociación (CAS), y en la segunda el contrato señalado en el art. 362 de la Constitución Política del Estado, que lo denomina “régimen de prestación de servicios”. Entonces testamos en presencia una categoría tri-contractual, reconocida por ley de hidrocarburos, y una categoría reconocida/insertada en la CPE, que hasta ahora no llego a entender si la Asamblea Constituyente tuvo el propósito de crear una nueva figura contractual, o falto coordinación y claridad de lo que querían hacer en el art. 362.

Como podemos apreciar, en ley 3058 y CPE , hubo una ratificación del contrato de operación basado en la ley de hidrocarburos, Decreto Ley 10170 de 28 de Marzo de 1972, la ley actual en vigencia desde la perspectiva eminentemente legal, puedo afirmar que se trata de una norma que no solamente abarca temas o cuestiones que hacen a la industria hidrocarburifera, sino a temas concomitantes como ser cuestiones de medio ambiente, con cuestiones típicas del derecho administrativo como es la “refundación” de YPFB; el reconocimiento a los pueblos campesinos, indígenas y originarios del derecho de consulta concordante con el Convenio 169 de la OIT (arts, 4,5,6,15 y 18); la complementación de facultades al ente regulador (Superintendencia de Hidrocarburos, ahora ANH) y otras como la ratificación de la propiedad de los hidrocarburos, etc.

Como están las cosas en el mundo con el CV19, en el tema petrolero tenemos que volver a estudiar a profundidad respecto cual seria el modelo contractual mas eficiente cuando entremos en lo que los economistas denominan “el nuevo normal”. Seguramente estaremos tomando algunas herramientas legales del derecho comparado, observando que están haciendo los otros países para tener una ley de hidrocarburos nueva, sencilla, que sirva incentivos a la inversión extranjera, seguridad jurídica y, en definitiva, una ley adecuada la realidad hidrocarburifera del país.